A Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS
André Crossetti Dutra
Recentemente, mais precisamente em 23/10/2018, foi publicada a Solução de Consulta nº 13/2018, no qual a Receita Federal do Brasil, em face das decisões judiciais que determinaram a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, fixou o seu entendimento e interpretação, da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR.
Em resumo, a Receita Federal do Brasil entende que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele que é efetivamente pago e não aquele destacado nas notas fiscais, especialmente pela aplicação do Princípio da Não Cumulatividade do ICMS.
De pronto, discordamos das conclusões fazendárias, até mesmo porque a discussão da legalidade da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS não é nova, na verdade remonta ao antigo FINSOCIAL, e desde lá o objeto do litígio foi o ICMS destacado nas notas fiscais e não aquele recolhido em pecúnia.
Na verdade, a Receita Federal do Brasil entende que somente é possível a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, nas hipóteses de pagamento em pecúnia, esquecendo-se que a compensação prevista no § 2º, I do artigo 155 da Constituição Federal também configura pagamento do imposto, sendo uma técnica de arrecadação ao longo da cadeia produtiva, conforme destacado no voto da Ministra Carmen Lúcia, relatora do acórdão do RE 574.706/PR.
De qualquer modo, o posicionamento da Receita Federal do Brasil faz lembrar a questão ocorrida no passado quanto a semestralidade da base de cálculo do PIS, quando a Receita Federal do Brasil autuou milhares de empresa, para cobrar a correção monetária na base de cálculo do PIS, pois entendia que o § 1º do artigo 6º, da Lei Complementar 7/1970 tratava de prazo de recolhimento da contribuição.
No entanto, a redação do referido artigo sempre foi bastante clara quando dispunha que a base de cálculo da contribuição de julho seria o faturamento de janeiro, a de agosto o faturamento de fevereiro e assim sucessivamente, sem previsão de correção monetária.
Posteriormente foram editados os Decretos-Lei nºs 2.445/1988 e 2.449/1989, determinando a correção monetária das bases de cálculo do PIS, o que foi rechaçado pela jurisprudência ao ponto de o Senado Federal editar a Resolução 49, que extirpou os referidos decretos leis do ordenamento jurídico.
Ainda assim, as empresas que discutiram esta questão no judiciário por longo tempo, ao tentarem compensar os valores pagos indevidamente a título de PIS, foram autuadas pela Receita Federal do Brasil, que entendia que a alteração havida na legislação da contribuição, promovida inicialmente pela Medida Provisória 1.212/1995, convertida na Lei 9.715/1998, determinava a correção da base de cálculo, posto que a Lei Complementar 7/1970 estaria derrogada.
Somente em 2006, através do Parecer PGFN/Nº 2143/2006, e após longa discussão jurisprudencial, que durou 17 anos, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional foi dispensada de interpor recursos nas questões relativas à base de cálculo do PIS, apuradas na forma da Lei Complementar nº 7/1970.
Pois bem, após a euforia dos contribuintes com a consolidação do entendimento do Supremo Tribunal do Brasil pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, há, novamente o receio de que a briga com a Receita Federal do Brasil ainda está longe do fim, mantendo-se a insegurança jurídica por um longo tempo, pois certamente àqueles contribuintes que pretenderem buscar a compensação e ou restituição do PIS e da COFINS pagos a maior, serão autuados pela fiscalização, em face do entendimento fazendário consolidado na Solução de Consulta nº 13/2018.
Oxalá não tenhamos que esperar mais 17 anos para a confirmação de um direito dos contribuintes reconhecido por decisão do Supremo Tribunal Federal.